王建勋：天下没有免费的自由

曷为固？万物莫足以倾之之为固。

（三）大平台行为规范不明确，有较大政策与法律风险从过去几年的实践看，我国对于大平台互操作义务的调控有事前与事后两大类不同机制。相较之下，《反不正当竞争法》与《反垄断法》确立的事后机制的法治化程度明显要更强。

信息时代，计算机软件研发投入大，但盗版行为便利、非法传播快。另一个领域是推动标准制度完善，除重大标准由国家自上而下统一推动以外，更充分发挥团体标准的作用，激发市场主体活力，推动技术进步与创新。（二）缺乏对小平台互操作权的法律保护上世纪八十年代中期之前，对他人的软件技术进行分析、研究、借鉴等实施反向工程的作法，在法律方面没有引起过非议。在事前机制之下，大平台是否需要承担互操作义务、承担的义务到什么程度，哪些领域会制定标准，管理部门是否执行、如何执行等，均面临较大的不确定性，市场主体对于互操作的自主决定权很难被充分考虑，偶发事件可能会触发意想不到的连锁反应。互操作的价值与不同平台利益的差异决定了法律调控的必要性及基本原则。

然而，具有反讽意味的是，虚置反垄断执法，只保护大企业利益的做法，已经被美国国会的调查报告证明会削弱美国自身的竞争与创新能力。同样，如果在平台运营层简单搬用基础设施层面的互联互通概念，就极有可能将强制互联互通要求照搬到运营层，导致一刀切。这不正说明法律是对人性中恶的行为的制裁和规范吗？反之，同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范，只要不被违背，只要不处于恶的对立中，就用不上法律，就不会上法庭。

人身上可以学会、可以通过努力从事而做到的，叫做人为。当人们说到善的时候，一般是指个人的行为对他人产生了好的结果。[60] （英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第206页。[172]从荀子的这些论述来看，他已经深刻地认识到，人们之间利益上的对立与争夺，是政治的源起。

然而，人性如果本来没有善根，又如何能够学善、能够行善呢？诚然，荀子也曾以枸木必将待檃栝烝矫然后直。故虽为守门，欲不可去，性之具也。

对人性善论证得较完整、坚持得最彻底的要算孟子，孟子在与告子谈论人性时， 告子说：人性就像那急流的水，缺口在东便向东方流，缺口在西便向西方流。为了解决这一矛盾或恶的对立，人们在反复的交换中逐渐发现，某些商品具有较为普遍的使用价值，在交换中容易为人们所接受，以此种商品和别人交换，便能顺利成交，这样的商品就是最初的货币。[173]如此通透达观的思维，环顾中外，同时无有其匹者[174]。这是非常了不起的政治智慧，用我们的话语系统来说，他已经认识到了政治有其客观规定性，并力求在这一规定性下来实现主客观的统一。

道之不明也，我知之矣。[58]认为正义是协调人们相互关系的主要依凭，但他更看重整体利益或社会利益，他指出：显而易见，组成社会的一切人士和社会的关系，正如各部分同一个整体的关系一样。[181]孔子又教导说，道不是（玄乎乎地）远离人性的，远离人性来行道，就不可以施行道。这种理性主义的自然法，经由格老秀斯及其后的霍布斯、洛克、卢梭诸人导入自然权利或天赋人权而个人主义化，在西方引起革命性的变化，美国的独立战争和法国大革命，都深受其影响，当杰弗逊声称，所有民族和个人依自然的法律和自然之神的法律都有资格享有的权利时，自然法的思想已经焕然一新，带着资产阶级的深刻印记了。

[152]道之以德，齐之以礼，有耻乃格[153]等论述来看，孔子的治国之道就是忠恕、仁义、礼德。孟子与荀子同是战国时代人，两人的生卒年只相差几十年，二者的学说却大相径庭，或许正是这种彼此对立，却从不同侧面深究了人性，使我们对人性的理解更加全面和客观，秦汉以后，在中国的国家治理中礼法并用、德主刑辅成为主流，可以说和二人的学术贡献密切相关。

荀子直接针对孟子的性善论，补充道：孟子说，今天人们要学习的，是那本性的善良。[122]于是人的权利就只能以以下主张为依据：除了自己的意志和自由以外，人不臣服于任何法律。

[79]只有到了伦理这个阶段，才实现了自在自为的善的统一。对于人性恶，德治犹如对牛弹琴，不能施其技。……以上是一些常见的需要法律对治的社会现象，在这里，有两个重点是要抓住的，一个是这些社会现象都不同程度和不同方式地表现为恶的对立。[195]他认为人性善是极为罕见的，人性恶则是普遍现象，治理国家要以人性恶作为基本判断：夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。[209] 针对这一定义，有学友指出：说它‘不能涵盖所有的法律规范，乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范（大致对应着‘义务性规范和‘禁止性规范）以外，还包含着大量的‘授权性规范，也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。

这难道是水的本性吗？是形势迫使它如此的。[38]这种说法是可以接受的，即从人的本性或本质中引伸出对人的行为的根本的法律规范。

[74]在谈到正义和法的关系时，他说：形式正义的观念，即由公共规章进行有规则的公正管理的观念，在应用于法律制度时就成了法治。但是，不能弄清权利的真正来源，不能理解权利的相对性和对立性，权利与法的关系可能难以清楚地界定。

马里旦特别指出：所以法律和对法律的知识是两件不同的东西。人类在两千多年前就有这样通透达观的学说，实在是一个伟大的发现，比诸晚出几百年的基督教的性恶论，不仅在其科学性上高出甚多，而且在社会实践的意义上，基督教的性恶论只是黑暗时代的哀鸣，荀子的性恶论则演化出现代国家的砥柱。

理性主义、个体主义与激进主义三者结合起来赋予那个古老的字眼一番全新的意义。可是另一方面，凡是进入交换的商品，不管它们是如何的种类繁多，也不管它们的使用价值是如何的天差地别，但有一点对商品全体都是一样的，即作为商品，它们必须是人们需要的、具有使用价值的物品。[33] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第76页。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。

[157]他甚至还有些许悲观：道不行，乘桴浮于海。另一类是预定的，即预先确定的，而后发生变故，出现纠纷。

这类纠纷不管是口头要约的还是白纸黑字的，开始并没有处于恶的对立中，而是因相互约定而处于对立统一的关系中。所欲虽不可尽，求者犹近尽，欲虽不可去，所求不得，虑者欲节求也。

[92]尔后他再次强调：我将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是一种义务的道德。这个道，人类无时无刻都不可以离弃，离弃了，就不是道了。

紧接着马里旦说：在决定这些事情时可能产生各种错误和偏差，这不过证明我们的眼力是薄弱的，我们的本性是粗陋的，并且还有无数的意外事故会来破坏我们的判断。然而，阳儒阴法，引儒入法在中国法理学上曾经是一大公案，汉以后的近千年间，伦理道德在法律中的地位和作用，一直是争论的主题（这一点我们后面会论及），直到《唐律疏议》中确立德礼为政教之本，刑罚为政教之用，这一争论似乎才得以平息，但是在现实的法制活动中，这一直都还是一个问题，人们谈到中华法系的特点，最主要之处是中华法律的伦理化，褒者誉之为优势，贬者诟之为病根，誉之罪之，看来还待申说。当我以对人性的新的认识来重读《中庸》、重新理解道时，则有恍然大悟、醍醐灌顶之感。但是，儒家的孟子与荀子，对人性的理解趋向于两极，一主性善，一主性恶，在政治施为上孟子主张行仁政，荀子主张礼法兼用，而到了荀子的学生韩非那里，完成了儒家向法家的转化。

将道直接比附为君道或君权，不仅为乾纲专断准备了理论依据，而且为独夫民贼提供了培养基。这就是先天本性和后天人为的区别。

问题远没有解决，而且造成中国儒学几千年来的一大公案。但是，物物交换并不总是顺畅的，商品交换的对立统一并非总能实现，两个持不同使用价值物品的交换者，如果彼此对对方的物品没有需求，交换就不能实现，这自不待言。

纵性情，安恣孳，而违礼义者为小人。接下来的问题是，人类为什么要用礼义之道来规范人们的社会行为？荀子解释道：礼起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。